民事案件举证质证技巧与注意事项

时间:2022-10-04 11:00:19 作者:KOK全站首页APP下载 来源:kok手机版app下载 484

  举证责任是民事诉讼证据制度的核心,即当事人应当对自己主张的事实加以证明;当案件事实在诉讼中真伪不明时,由负有举证责任的一方承担败诉后果的制度。

  我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第九十条对这一规定进行了细化,该条第一款规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。”第二款规定:“在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该条第一款体现了行为意义上的举证责任,强调由哪一方当事人提供证据,侧重“提供”这一行为;第二款突出了结果意义上的举证责任,也即如果一个待证事实真伪不明时,由哪一方当事人承担不利后果,强调“不利后果”这一结果。《民诉法解释》第九十一条对于举证责任如何分配作了进一步规定,即主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

  举证责任也称证明责任,在概念上可分为两个层次:一个层次是结果意义上的举证责任。如果当事人没有举证或者虽然提出了证据却未能使法官的心证达到证明标准,即案件事实处于“真伪不明”状态时,负有举证责任的当事人将会承受对其不利的事实认定甚至败诉的后果;另一个层次是行为意义上的举证责任,指当事人为了免于不利的事实认定及败诉的后果,需要努力收集和提出证据。前者由哪一方承担,一般根据民事法的实体规范在诉讼前就已经被“客观”地确定下来,因此又被称为客观举证责任;后者则随着诉讼程序的展开有可能在当事人之间转移,且此种转移主要根据当事人对举证必要性的主观认知而发生,故而又被称为主观举证责任。

  客观举证责任的概念意味着举证的风险、负担必须具体分配给某一方当事人,而法律事先确定由哪一方当事人承担这种不利后果,就是所谓的举证责任分配。该种分配的基本功能在于:在当事人主张的事实真伪不明时,可以适用该举证责任规则,避免出现法官无法或拒绝作出裁判的情况。此外,该种分配也可以指引当事人的民事行为和诉讼行为。

  客观举证责任是举证责任的本质,但绝大多数民事诉讼不会用到客观举证责任,这是因为大多数案件中,当事人会通过积极履行主观举证责任使案件事实得到证明。只有在待证事实真伪不明时(即“在诉讼结束时,当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了,但争议事实仍然不清楚的最终状态”),客观举证责任才能发挥作用。

  “谁主张,谁举证”为举证责任承担的一般规则,但是并非一成不变,当负有证明责任的一方当事人证明其主张的证据达到高度盖然性标准时,对方当事人如果提出主张不成立,应当承担反驳证明责任,此时即发生了举证责任的转移。民事诉讼中对于某一事实的举证责任不断在当事人之间进行转移,直至这一事实被查明。

  以民间借贷为例,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定,关于借贷关系是否存续这一事实的举证责任即在借贷双方之间发生转移。原告提供债权凭证证明存在借贷关系后,若被告举证证明已经还款,则借贷关系存续的举证责任再次转移至原告。值得注意的是举证责任的转移并不限于一次,考虑到司法实务的复杂程度,很可能出现举证责任的多次转移。

  最高人民法院在(2014)民申字第148号案件中认为:“在具体案件的审理中,举证责任在当事人之间的转移取决于人民法院对负有证明责任的一方当事人所提供证据的证明力的综合评价结果。如果在对一方当事人所提供证据进行审查判断后,认为其证明力具有明显优势并初步达到了相应的证明标准,此时可以不再要求该方当事人继续提供证据,而转由另一方当事人提供相反证据。因此,具体案件中举证责任转移的前提条件是负有证明责任一方当事人提供的现有证据已经初步达到相应的证明标准。”

  最高人民法院在(2020)最高法知民终1139号案件中认为:“对软件相同或实质相似既要尽力查明客观事实,同时也需充分考虑当事人的举证能力,根据个案具体情况进行区别处理,不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似,或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息,可以认为权利人完成了初步举证责任,此时举证责任转移至被诉侵权人,应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。”

  上述基于法律要件分类说之规范说的举证责任分配一般规则,在传统商事案件等领域的纠纷处理上具有较强的适用性,但在某些特殊领域适用时存在有违公平的问题。就此,有学者提出,在涉及危险领域的民事案件中应加重加害人的证明责任,才有助于实现实质正义。我国法律规定部分接纳了这一观点,并在一些特殊领域规定了举证责任分配的特殊规则,对举证责任分配进行了相应的调整。举证责任倒置是这种调整的方法之一,即按照举证责任分配的一般规则将本来应当配置给一方当事人的客观举证责任,通过法律规定转移给另一方当事人承担。

  按照民事实体法有关侵权的一般理论,构成侵权的四种要件事实是:加害行为、损害后果、行为与后果之间的因果关系、主观过错。原则上上述四要件均应由受害方承担举证责任。但侵权法中存在诸多举证责任倒置的规定:

  《民法典》第一千二百三十条规定:“因污染环境、破坏生态发生纠纷,行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”

  (2)建筑悬挂物坠落、高空坠物、堆放物倒塌、林木折断、窨井等地下设施等情形致他人损害的,加害方就不存在加害行为承担举证责任。

  法条链接:《民法典》第一千二百五十三条规定:“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”

  《民法典》第一千二百五十四条第一款规定:“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的,由侵权人依法承担侵权责任;经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后,有权向侵权人追偿。”

  《民法典》第一千二百五十五条规定:“堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害,堆放人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”

  《民法典》第一千二百五十七条规定:“因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害,林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”

  《民法典》第一千二百五十八条规定:“在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害,施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的,应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害,管理人不能证明尽到管理职责的,应当承担侵权责任。”

  (3)新产品制造方法发明专利纠纷中,加害方就不存在加害行为承担举证责任。

  《专利法》第六十六条第一款规定:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”

  (1)因用人单位作出开除、辞退、减少劳动报酬等决定发生的劳动争议,以及用人单位的工资支付记录等证据,由用人单位负举证责任。

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”此外,原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条也规定了由用人单位负举证责任的“凭证”范围。

  值得注意的是,上述规定不应被视为完全的举证责任倒置,否则意味着相关纠纷中,劳动者完全无需提交任何证据,而应当考虑个案的实际情况、各方举证难度等进行综合判断。例如就开除这一问题,劳动者主张解雇补偿金请求权时,仅需要就解除劳动关系本身承担证明责任,而基于何种原因解除劳动关系则在所不论。用人单位如果提出抗辩,则需要证明劳动合同解除的合法性,此处即适用了举证责任倒置规则。

  《工伤保险条例》第十九条第二款、《工伤认定办法》第十七条第一款规定:“职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。”

  (1)一人有限责任公司债务纠纷中,一人公司股东就公司财产的独立性承担举证责任。

  《公司法》第六十三条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”

  (2)耐用商品、装饰装修服务消费纠纷中,经营者就瑕疵不是由其造成承担举证责任。

  《消费者权益保护法》第二十三条第三款规定:“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务,消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”

  有关举证责任分配的调整并不限于倒置或转移,还包括一系列层次不同或程度不等的调整方法。在这一方面,侵权法上的过错是一个较为典型的领域。由于加害方的过错的主观性质,被害方一般较难对此进行成功举证,于是经由司法实践而后通过立法而发展出了旨在减轻受害人举证负担的一系列方法。

  对于某些特殊领域的侵权行为,法律规定加害方承担“无过错责任”,即受害方无需对加害方是否存在主观过错进行举证,彻底解除了受害方对加害方主观过错的举证责任。《民法典》第一千一百六十六条对此作出一般规定,具体规定包括:

  (1)机动车与行人的交通事故纠纷中,机动车一方没有过错的,对保险公司赔偿后仍不足的部分,在不超过10%的范围内承担无过错赔偿责任;(《道路交通安全法》第七十六条)

  (2)无、限制民事行为能力人致人损害的,监护人承担无过错责任;(《民法典》第一千一百八十八条)

  (3)用人单位的工作人员执行工作任务致人损害的,用人单位承担无过错责任;(《民法典》第一千一百九十一条)

  (4)(适用于个人之间的劳务关系)提供劳务致他人损害的,接受劳务一方承担无过错责任;(《民法典》第一千一百九十二条)

  (5)产品缺陷致人损害的,生产者承担无过错责任;(《民法典》第一千二百零二条)

  (6)环境污染致人损害的,污染者承担无过错责任;(《民法典》第一千二百二十九条)

  (7)高度危险责任纠纷中,“高度危险”相关人员承担无过错责任;(《民法典》第一千二百三十六条)

  (8)饲养动物致人损害的,饲养人或管理人承担无过错责任(但动物园承担过错推定责任);(《民法典》第一千二百四十五条)

  (9)建筑物倒塌致人损害的,建设单位与施工单位承担无过错责任;(《民法典》第一千二百五十二条)

  在客观举证责任仍由受害方承担的前提下,还有一种减轻其举证负担的方法,就是法律上的推定。这种方法是指用某个比较容易提供证据证明的间接事实来代替一个很难证明的要件事实,如果该间接事实得到证明就暂时认定要件事实为真,不过这种认定可以因对方的反证而遭到动摇。具体规定包括:

  (1)无民事行为能力人在教育机构遭受人身损害的,推定教育机构具有过错;(《民法典》第一千一百九十九条)

  (2)医疗机构存在违规、隐匿、销毁病例资料等情形且患者遭受损害的,推定医疗机构具有过错;(《民法典》第一千二百二十二条)

  (3)非法占有高度危险物的所有人、管理人的过错推定责任;(《民法典》第一千二百四十二条)

  (4)动物园的动物致人损害的,推定动物园具有过错;(《民法典》第一千二百四十八条)

  (5)建筑悬挂物坠落、高空坠物、堆放物倒塌、林木折断、窨井等地下设施等情形致他人损害的,加害方就不存在过错承担举证责任。(《民法典》第一千二百五十三条、第一千二百五十五条、第一千二百五十七条、第一千二百五十八条)

  司法实务中,裁判者会尽量避免出现真伪不明的状态,但部分案件不可避免地出现无法查明真相的情形。此种情况下,裁判者往往以公平和诚实信用为原则,通过各种方式实质上减轻当事人举证的责任及负担。

  目前我国司法实践中采取最多的方式,理论上称为“证明妨碍”,其基本含义是负有客观举证责任的一方当事人虽然已经尽到最大努力收集并提出证据,但由于对方当事人故意或过失地损毁、隐匿相关证据等妨碍行为,最终导致真伪不明的结果。实践中裁判者往往根据证据取得的难易程度等情况,对具体情形作出裁量。典型例子如婚姻家庭案件中的亲子关系鉴定问题,实践中如果一方申请鉴定、对方不同意或不配合,裁判者往往直接承认申请鉴定一方的主张,以此来制裁另一方当事人妨碍证明的行为。

  1. 诉讼上的自认,即对方当事人对于己不利的事实进行自认的情况下,免除主张方的举证责任。

  2. 免证事实,即当事人对主张中不需要当事人承担举证责任即可以认定的事实不需承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第九条规定:下列事实,当事人无需举证证明:(一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。

  当事人应当在法庭调查阶段及时举证,切忌“留一手”,企图在法庭辩论时用此证据作为驳倒对方的“秘密武器”。

  A. 代理人应当寻找与代理案件相关的法律规定,确定举证责任的主体,己方是否有必要举证,是否存在举证责任倒置的情形。如果己方应当举证,就必须尽力寻找有利于自己的证据。

  B. 开庭前做好充分准备,将证据分类,列出证据清单。如将所有准备在法庭出示的证据进行分类和编号,并说明每一份证据证明什么问题。

  a. 当事人在法定举证期限内提交证据时,应当围绕诉讼请求事项对证据进行分组归类编号,列出证据目录。证据清单按照“序号、证据名称、证据内容、证据来源、页码”的格式制作;

  b. 在证据目录中对每一份证据材料的证明内容(指向)应当予以详细表述和说明,必要时要对证据材料中与待证事实密切相关的主要内容进行摘录,并作说明;

  d. 证据编号同时标注在证据材料文本右上角空白处,并且必须与证据清单上列出的证据页码保持一致。

  (1)围绕诉讼请求和事实主张进行举证,切忌将所有收集到的证据不分种类、不分主次全部送交法庭,以致“淹没”最重要的证据,影响证据的效力,也就是说,当事人在诉讼过程中不能漫无目的、漫无边际地向法院提供证据,而是应当把握好举证中心。

  举证的目的,是为了使己方证据得到法官的肯定与认可,以及得到有利的判决结果。诉讼实践中,收集的“似是而非”的证据虽然有利于己方的证明价值,但也有利于对方的证明价值,甚至对于对方的证明价值高于己方。对于这类证据在诉讼中应尽量少举或不举。

  若己方的重要证据灭失,或原始证据在对方当事人处保存,由于举证不能,会在诉讼中处于非常被动的地位,于此情形,该如何处理?

  (1)通过对方的起诉或答辩时的疏忽和遗漏,及时申请法庭要求对方举出相应的证据,为我所用。

  (3)提供证据证明证据在对方当事人处,申请法庭调查取证,对方当事人若不出示,法庭将推定对方妨碍举证。

  【《证据规定》第九十五条规定:“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立。”】

  (3)通过发问,否定对方及其证人对己方不利的陈述或证据,将对己方有利的回答或证据为我所用。如从与案件事实相关的时间、地点、物证的大小、价格等方面进行发问。

  1. 当事人没有证据或是证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。(《民诉法解释》第九十条)

  2. 当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由,必要时可以要求其提供相应的证据。(《民诉法解释》第一百零一条)

  3. 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。(《民诉法解释》第一百零二条)

  4. 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用的或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。(《证据规定》第三十一条)

  根据《民事诉讼法》第七十二条规定,凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,即都可以作为证人。

  就自然人而言,完全民事行为能力人,待证事实与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应的无民事行为能力或限制民事行为能力人均可以作为证人。但是不能正确表达自己意思的人,不能作为证人。关于何为“不能正确表达自己意思的人”法律没有具体规定,在审判实践中主要是由法院对拟作证人员的记忆力、表达力,包括其是否能对基本常识、最近所发生的事实等进行正确表述进行考察【参见(2016)琼02民终1494号民事判决书】,然后决定是否采信其证言。

  就单位而言,现行法律对于单位如何作证没有明确规定,司法实践中法院认可的单位作证方式为出具证明材料。单位出具证明材料时应当符合《民诉法解释》第一百一十五条规定的形式,即由单位负责人及制作证明材料的人签名或盖章,并加盖单位印章。若形式上缺少任一要件,则面临证据不符合法律规定的形式、不予采信的风险【参见(2020)最高法民申138号民事裁定书】。此外,人民法院可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实,必要时可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实,或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的,该证明材料不得作为认定案件事实的根据(《民诉法解释》第一百一十五条)。最后,对于单位出具的证明材料的性质法律也没有明确规定,有证人证言和书证之争。最高法院认为单位出具的证明材料不属于书证,而应根据《民事诉讼法》第一百一十五条审查是否作为定案的依据【参见(2017)最高法民申1047号民事裁定书】。

  《民事诉讼法》第七十三条、《证据规定》第六十八条明确规定,证人应当出庭作证,接受审判人员和当事人的询问。除非双方当事人同意证人以其他方式作证并经法院准许的,或者证人有正当理由、出庭确有困难,法院准许其变更其他方式作证的,证人才可以不出庭作证。

  《民诉法解释》第一百二十二条、第一百二十三条规定,当事人可以在举证期限届满前向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的,相关费用由提出申请的当事人负担。

  人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

  (1)专家辅助人与专家证人是不同的。前者的作用是阐释和说明,后者的作用是对案件中的专门性问题作出结论性意见。

  1. 当事人或其他诉讼参与人不得伪造、毁灭证据,提供虚假证据,组织证人出庭作证,指使、堕买、胁迫他人做伪证,或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复,否则将依照《民事诉讼法》第一百一十条、第一百一十一条的规定进行处罚。(《证据规定》第九十八条)

  2. 当事人将证据提交法院时应向法院具体承办该案的法官或书记员索要收据,收据上应注明证据的名称、份数、页数、收到的时间,并由经办人员签名或盖章,以免遗失,对己不利。(《证据规定》第十九条)

  举证期限是对当事人提交证据时间的规定,当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料。当事人逾期举证的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不采纳证据,或者虽采纳证据但予以训诫或罚款,故举证期限是当事人必须特别关注的期限。

  与旧《证据规定》一致,2019年修改的新《证据规定》仍将“举证时限与证据交换”条款排编于第三部分,但有大篇幅的内容删减、修改及新增,其中修改条文5条,新增条文3条,保留旧《证据规定》条文未作修改的仅2条。

  新《证据规定》保留答辩期的规定,即被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。

  举证通知书不再要求和受理通知书、应诉通知书一并送达,审理前准备阶段送达当事人即可;法院指定举证期限的,一审普通程序不得少于15日,当事人提供新证据的二审不得少于10日,适用简易程序审理的案件不得超过15日,小额诉讼程序不得超过7日。

  旧《证据规定》第三十四条规定当事人在举证期限内不提交证据材料的视为放弃举证权利等内容,新《证据规定》予以删除,即当事人逾期举证的,由人民法院责令说明理由,否则人民法院可以不采纳该证据,或采纳但予以训诫或罚款;此意味着逾期证据仍可作为人民法院认定案件事实的依据,一方当事人逾期举证,其他当事人发表“不予质证、举证人逾期提交证据的视为放弃举证权利、人民法院不应组织质证”或类似其他质证意见,不具有有效对抗性。

  新《证据规定》第五十二条为新增条款,该条对《民事诉讼法》第六十五条第二款款规定的当事人在该期限内提供证据时“确有困难”情形作出司法解释。“举证期限内提供证据存在客观障碍”的认定,由人民法院根据当事人的举证能力、不能在举证期限内提供证据的原因等因素进行综合判断。

  5. 当事人所主张法律关系或者民事行为效力与人民法院认定不一致时的处理,人民法院不再对当事人变更诉讼请求进行释明

  根据旧《证据规定》第三十五条的规定,当事人所主张法律关系性质或民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院可直接进行认定,并告知当事人可以变更诉讼请求。新《证据规定》予以调整,当事人所主张法律关系性质或民事行为效力与人民法院认定不一致时,除非对裁判理由及结果没有影响或者有关问题已经当事人充分辩论,人民法院应当作为焦点问题进行审理,由当事人根据庭审情况决定是否变更诉讼请求,法院不予释明,但当事人一旦变更的,人民法院应当准予并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

  根据新《证据规定》第五十四条的规定,当事人举证期限内可申请延期举证,与旧《证据规定》第三十六条的规定不同,新《证据规定》并未对当事人申请次数进行限制,人民法院准予延期时其他当事人在该延长期限内也具有可举证的同等待遇;

  (1) 当事人提出管辖权异议,举证期限中止,自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算;如果当事人提出的管辖权异议成立,法院裁定移送管辖,则案件转交受移送法院,受移送法院将重新确定举证期限;

  (2)有新的诉讼主体【被追加的当事人、有独立请求权或无独立请求权的第三人】加入诉讼,法院应当为新加入的主体确定举证期限,该举证期限适用于其他当事人;

  (4)当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的,由法院根据具体情况重新确定举证期限;

  举证期限制度旨在督促当事人积极、及时举证,推进司法程序的顺利进行。根据此前有效的法律规定,举证期限存在可依申请延期的规定,但却没有依法中止的制度设计。而新《证据规则》第五十五条规定:“存在下列情形的,举证期限按照如下方式确定:(一)当事人依照民事诉讼法第一百二十七条规定提出管辖权异议的,举证期限中止,自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算。”

  其一,程序条件:需要当事人依法提出管辖权异议,即举证期限中止制度以管辖权异议的启动为程序前提;

  其二,中止事由:需要管辖权异议被驳回,即举证期限需要管辖权异议被最终驳回才触发中止的效力,如果异议被支持、案件被移送管辖的,则不适用中止规定。

  其一,追溯效力:举证期限中止事由出现后,期限中止的起始日期将追溯至提出管辖权异议之日,即举证期限自管辖权异议提出之日中止计算。

  其二,中止事由的双重效力:中止事由即管辖权异议被驳回将存在双重效力。一方面,只有管辖权异议被驳回(裁定生效)才能确认举证期限发生中止;另一方面,管辖权异议被驳回之日同时也会导致中止的期限恢复计算。

  其三,已经经过期间的处理:管辖权异议被驳回(裁定生效),则提出管辖权异议前已经经过的期间需与管辖权驳回异议裁定生效之日后经过的期间合并计算。

  其四,管辖权裁定的生效之日的确定:根据《民事诉讼法》第一百五十五条规定,最高人民法院的判决、裁定,以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。

  对于裁定的生效,需要区分一审裁定和二审裁定。目前实践中对于一审裁定的生效日已没有太大争议,即在各方收到一审裁定之后满10日没有上诉的,即送达日+10日届满之次日即为生效日;但对于二审裁定的生效日到底采用“裁定送达说”还是“裁定作出说”,法律没有明确的规定,实践中尚有争议。

  从举证期限中止制度来看,由于当事人需要以裁定的生效日期来作为恢复举证期限的起始日期,而考虑到法院作出裁定之日到当事人收到裁定往往需要一定的时间,如果以裁定作出之日为生效日,很有可能发生当事人实际收到裁定时,恢复计算后的举证期限已经届满的情况,这无疑是不合理的。因此,笔者倾向于以“裁定送达说”,即一方当事人收到二审裁定之次日作为计算恢复举证期限之日。当然,谨慎起见,在代理个案时建议与法院密切联系,以确认恢复举证期限的起算日期。

  在学理上,质证没有明确的定义。在多种学界观点中,关于质证概念的共识性观点主要包括两点,第一,质证应在法官的主持下进行;第二,质证是一种诉讼过程中的活动。对于质证的其他方面,根据各观点认定的质证的主体、质证内容、质证目的等因素的差异,存在多种学说。

  《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》上册(第346页)对质证的概念进行了界定,即“质证是指在审判人员的主持下,由诉讼当事人通过听取、审阅、核对、辨认等方法,对提交法庭的证明材料的真实性、关联性和合法性作出判断,无异议的予以认可,有异议的当面提出质疑和询问的程序。”

  《民诉法解释》第一百零三条明确规定:“未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的根据。”案件的审理过程即是事实的发现过程,案件真相的查明依托于双方提供的证据,而未经质证的证据不得作为认定事实的根据,因此,从程序上说,质证是案件真相查明的必要条件。

  证据的质证可以影响法官对诉讼当事人及证据的整体印象。法官对证据的采纳和证据证明力的认定,取决于质证的质量与结果。逻辑缜密的质证不仅会让法官对己方印象有利,发现对方证据中的问题,也有助于法官理清案件要点。

  《证据规定》第六十二条对法庭调查中质证的顺序进行了规定:“质证按下列顺序进行:(一)原告出示证据,被告、第三人与原告进行质证;(二)被告出示证据,原告、第三人与被告进行质证;(三)第三人出示证据,原告、被告与第三人进行质证。人民法院依照当事人申请调查收集的证据,作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示,听取当事人意见,并可就调查收集该证据的情况予以说明。”

  即有举证责任的当事人将证据展示给法官和对方当事人。出示证据应当以出示原物、原件为原则,根据《证据规定》第六十一条的规定,只有在出示原件确有困难且法院允许、以及原件已不存在且有证据证明复印件与原件一致的情况下,才可以出示复制品。

  关于证人证言的出示,一般法院应当要求证人出庭作证。鉴定人的出庭则是根据《民事诉讼法》第七十八条的规定,只有在当事人有异议或者法院认为有必要的情况下,鉴定人才应当出庭作证。

  在一方当事人出示证据后,另一方当事人对于出示的证据进行质证,没有异议的可以作为定案的根据,有异议的则进行进一步的具体质证。需要注意的是,当事人对于证据的质证允许对方当事人予以回应,在司法实践中,法官对于复杂案件的关键证据,往往会组织当事人双方进行多轮的质疑和反驳,直至法官自身认为对于该证据形成了正确的自由心证为止。质证既可以一证一质,也可以分组将多个证据综合起来一并质证。

  质证的内容一般为对于证据的合法性、真实性、关联性三性进行质证,其实质在于质疑对方以证据想要证明的具体事实主张。

  一般来说,首先要针对证据的合法性、真实性进行质证,因为二者是证据能够作为定案依据的前提,如果证据没有合法形式或者并非真实,即便与案件具有关联性,也不应该作为定案的根据。

  合法性、真实性是对证据的“证据能力”的要求,而具备“证据能力”还要考虑证据“证明力”的大小,即关联性。只有同时具备证据能力和证明力,证据才可以作为案件事实的组成基础,但这并不意味着只要证据满足了三性要求,法院就会支持当事人该证据对应的事实主张,法官依然会根据自己的自由心证,对证据的证明力进行综合判断,再确定当事人的事实主张是否能够成立。

  (1)证据是否符合证据的法定形式。《民事诉讼法》第六十三条规定的证据形式有八种:当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录。

  (2)证据是否符合特定的形式要求。即证据的形式要件是否得到满足。例如,《民诉法解释》第一百一十五条规定就对单位出具的证明材料规定了特殊的形式要求。

  (3)证据的来源是否合法。《民诉法解释》第一百零六条规定:“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。”依此规定,侵犯个人隐私的、投摄等证据,均会因违法获取而不能作为定案根据。

  证据真实性包含形式是否真实和内容是否真实两个方面。形式是否真实是指证据的载体是否真实,例如当事人手写的文件,只要确实系当事人手写,并非伪造,那么无论内容所述如何,该证据的形式即为真实的;而证据的内容是否真实指证据所载明的内容是否真实,即是否与案件事实情况一致。

  最终证据的真实性与否,实际应依照内容判断,形式是否真实仅为内容是否真实的考量因素之一,是整个证据具备真实性的必要不充分条件。

  关联性指证据与待证事实之间内在的联系,关联性的大小直接关系到证据的证明力的强弱。证据关联性包括两个要素:第一,证据对待证事实具有证明性,即证据与待证事实有相关性;第二,证据本身可以增加或减少待证事实的可能性。

  因此,对于关联性的质证一般从以上两个角度进行,即运用逻辑法则和经验法则,质疑证据与待证事实没有关系,或者即便有关系,也很难增加或减少待证事实本身的存在可能性。

  1. 由于该部分证据一般涉及多个事实,需要特别注意质证时不要遗漏事实,可以首先就事实发表总体的明确质证意见,再对对方当事人陈述的具体事实,进一步发表认可还是否认的意见;

  2. 对于该部分中不认可对方当事人的陈述,应当佐以证据及时、慎重地向法庭提出充分理由,避免没有目的没有证据地“为了反对而反对”,这样会陷入更加不利的境地。

  对书证、物证进行质证时,除非上文提到的特殊情况,当事人有权要求出示证据的原件或者原物,因此,质证时必须要求对方提交原件,然后才能对该证据的真实性发表意见,对不能提供原件的证据原则上应该拒绝质证。

  如果对方确实不能提供原件,同时法庭要求附条件发表质证意见,在核对笔录时必须确认是否在笔录中明确了所发表质证意见的前提。

  近年的司法实践中,出现了大量通过短信、微信、QQ、电子邮件等电子数据证明案件事实的情况,这些证据的展示方式一般是通过打印截图提交法院,另一方当事人即便在开庭前取得对方提交的证据,也难以进行有效判断,因此质证环节就尤为重要。

  对该类型证据进行质证时,首先需要核查原始介质,例如手机短信、微信等需要核查原始手机,再来判断真实性。这是因为电子数据具有虚拟性,容易被篡改、复制、剪辑,一旦丢失原始介质,就难以确保真实性。因此在相对方没有出示该类型证据原始介质的情况下,一般应主张不予认可。

  民事诉讼中,无论是短信、微信还是电子邮件,都涉及到案件相关主体。而且一般主体在证据中仅体现为账号或者图像,那么该账号或者图片究竟是否为所主张的主体,就是质证中的重要一环。如果证据中的主体双方根本不存在或无法查实身份,则有很大可能该证据本身是伪造的,不具备真实性,也无法作为定案的依据。

  针对该类型证据质证,应重点核查所涉主体是否真实,尤其是一旦账号所载系统并非以身份证实名注册、或者无法证明系统具有严格的身份验证机制,可以认为无法确认往来主体身份,而不认可证据的真实性,这种情况下除非举证方有其他证据相互印证,该证据的真实性一般不会被法院确认。

  由于电子往来往往是大量的、连串的形式,具有内容多、易修改的特点。即便是真实的往来,通过有选择、有目的地提交举证,也可以达到虚假的证明效果,举证方往往不会提供完整的证据内容,因此审查证据的完整性也很有必要。

  以电子邮件为例,可以要求对方当事人提供所提交证据的前后邮件,或者在有充分证据证明对方恶意删去了某邮件的情况下,可以要求进行IT的技术恢复;再例如若存在录音、录像类型的证据,可以要求其提供完整、未经剪辑的文件,而不能认可进行技术剪辑、拼接的证据。

  特别提醒的是,根据《证据规定》第十条规定,已为有效公证文书所证明的事实,不需要证明,因此对于公证过的该类型证据,为给法官留下合理质证的印象,没有充分证据情况下,不建议不认可公证的内容,但是该类型证据依然可以在形式上进行质证,具体而言可以从以下几个角度进行:

  (1)公证过程是否规范完整。公证文书须完整地记载公证证据的形成过程,具体而言,应该至少包括打开往来系统、输入账号密码、查看证据等环节,同时还应当包含载体运转良好的证明,例如电脑正常连接网络、或者电话正常可以登陆微信等。

  (2)公证书记载的操作人员身份是否中立,以及公证环境是否具有客观性。如果操作人员不是公证员,或者操作的电脑不是第三方的电脑,也可能存在预先编辑软件、预先设置网络环境或登陆了虚拟网页的可能性。

  1. 由于鉴定意见一般涉及到较为复杂的专业问题,质证的主要工作量在庭下准备阶段,主要包括取得质证意见后,明确鉴定结论中是否存在适用条件或者作出结论的前提声明,或者在逻辑上检查其鉴定方法、检查结论的事实依据和法律依据;

  2. 如果请求鉴定人员出庭,为避免专业性准备不足,建议事先委托相关专业人员出庭并协助质证;

  3. 对于勘验笔录的质证准备,与鉴定意见较为相似,应当注意检查勘验笔录的形成过程是否存在漏洞,同时核查勘验笔录的内容是否能与案件其他证据相互印证。

  若证人与当事人有利害关系,如证人是一方当事人的员工、亲戚、朋友等,该证人证言会因利害关系可能导致证言倾向一方当事人,而不具有客观性。但是,如果仅仅是简单以证人与当事人之间存在利害关系为由主张证人证言不真实,其质疑和质问的力度较弱,难以为法官不采信该证人证言提供充分的说理。

  因此,还应结合证人证言与其他证据之间是否存在矛盾,能否相互印证的角度,提出更加有效的质证意见。此外,如果有证据显示证人与案件处理结果有利害关系,可在较大程度上降低证人证言在法官心中的采信度。

  《证据规定》第七十二条第一款规定:“证人应当客观陈述其亲身感知的事实,作证时不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”

  据此,“亲身感知规则”是审查证人证言的首要规则。证人证言的内容必须是对客观事实的反映,证人只能对自己耳闻目睹的案件情况进行体验陈述,而不能作出意见陈述。除非证人的意见是建立在合理的经验和感觉基础上的,如声音的认定、车辆的速度等。

  如果是传来证人作证,必须说明来源,对于道听途说的消息,不能作为证人证言的内容。在司法实践中,证人的年龄、身体状况、感知案件事实时的环境、精神状态等因素,均会影响证人证言内容的可信度。

  此外,如果证人证言内容不连贯、缺乏案件细节情况,或者细节情况与其他证据相互矛盾,不能印证,其可信度也会大大降低。这很可能表明其并未亲自感知案件情况。如果经过审查发现,证人是转述其他证人的证言,那么将需要进一步查找相关证人,核实信息来源,寻找一手证人证言。

  司法实践中,鲜有当事人或代理人从证人的品德角度对证人证言发表质证意见。一般来说,品行良好的证人证言,其可信度就高,反之其证人证言的可靠性就较弱。

  如果有证据证明证人曾经在另案中做过伪证,在本案中其证人证言的可信度就将大打折扣。

  合法性一般是从作证的证人是否具有作证的资格和证人证言的来源两个角度进行质证。

  证人的作证资格,是其成为法庭上的证人的前提。如果证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力、生理及精神状态足以影响证言的真实性,其作证资格就值得质疑。《民事诉讼法》第七十二条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。不能正确表达意思的人,不能作证。”据此,证人分为自然人证人和单位证人,具备证人资格应同时满足了解案情和正确表达这两个法律要件。

  能否成为证人与年龄没有必然关系,即使是未成年人,根据《证据规定》第六十七条规定:“待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力的人,可以作为证人。”如果证人出庭不能正确表达或者沉默不语,则丧失作为证人的资格。

  单位证人的作证方式一般是出具书面证明文件。根据《民诉法解释》第一百一十五条规定,单位证明只有具备单位负责人签字或盖章、出具人签字或盖章和单位公章这三个要素才具备合法的形式要件,具有作为证据的资格。

  证人证言的取得程序、方式应当符合法律规定,不能采用欺诈、胁迫、暴力等非法方式获得证人证言。另外,需注意申请证人出庭作证的时间,逾期举证也会影响证据的效力。根据《民诉法解释》第一百一十七条规定:“当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出。”

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:

  (一)询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的;

  凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。遇有法定情形不能出庭作证的,经人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。证人出庭作证和书面作证的质证方式有所不同。

  (1)证人的基本情况,包括证人是否为未成年人,是否能正确感知当时情况,是否能正确回忆、表述,证人与当事人之间的关系;

  (2)证人的感知力、记忆力、表达力等,即证人对案件事实是否有正确的感知、记录、回忆能力,证人是否能正确表达这一感知等;

  (3)证人与当事人的关系,如是否有重大利益关联性、亲属、贿赂、胁迫等情况;

  (4)证人的基本情况,包括证人是否为未成年人,是否能正确感知当时情况,是否能正确回忆、表述;